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2014年8月20日星期三

莫之许:唯有抗争能带来法治

莫之许:实 际发生的英国宪政史,则要曲折和惨烈的多…与其说英国是先法治后民主的榜样,不如说英国是先革命后法治的典范…,无 论英国史还是美国史,给予我们的最大教益都在于,只有通过抗争打破权力的垄断,才可能有法治的空间。只要专断的权力仍在,法治就 不可能有丝毫的可能。

这种说法违背历史事实,也是根本没认真读中国历史的结果。>@MingJingLiShi 莫之許:這不僅使得「百代皆行秦政治」,兩千年專制統治如出一轍,也使得即使最優秀的思想家,也無法萌生出限制君權的理念,更談不上什麼法治思想了。

事实上中国古代的士大夫相权也对君主专制有极大的限制能力。>英國於世界史上率先實現了限制君權,進而逐步確立法治,並非 偶然,它肇始於貴族的抗爭

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唯有抗争能带来法治
时间:2014-08-20 09:14
莫之许 独立评论人

近 期,随着周永康等大老虎的倒台,以及中共将在18届4中全会上讨论所谓「依法治国」,一度沉寂的改良思潮又有卷土重来之势。长期以来,改良话语通过若干相互补充的观点得到支撑,先法治(自由)后民主,或者说通过法治走向民主,就是其中一个核心观点。英国法治史,则是这一观点的主要引证内容。不过,如果仔细推敲,这一流行已久的观点,无论是在逻辑上还是事实上都难以自圆其说,更像是一种愿望的投射。

法治是什么?在法律界,有所谓水治与刀制之分,同音异名,分别指法治(rule of law)与法制(rule by law),具体而言,法治,意思是法的治理,法律成为包括统治者在内全社会遵循的价值乃至信仰,法律成为社会最高的规则。而法制,指通过法律来治理,即法律作为统治者 治理社会的一种手段和工具。法 治与法制的区别在于,前者将统治者也纳入到了法律的约束范围之内,而后者仅仅是将法律变成了统治者的治理手段之一种。也因此,法治的核心,就是统治者的公权力本身也受到制约。

权力本身受到制约,直观而言似乎是个自相 矛盾的表达。因 为,权力的本义,即是在反对情况下仍能实现自己意志的能力(米尔斯)。换言之,权力具有强制性,在一个政治单位 内,权力更是具有不受挑战的地位。如何才能限制 权力,并不是一件简单的事情。如在秦以后绝对君主专制的古代中国,「天无二日,人无二主」乃是普遍深入的认知,君师一体,皇帝具有不受制约的最高权力,这不 仅使得「百代皆行秦政治」,两千年专制统治如出一辙,也使得即使最优秀的思想家,也无法萌生出限制君权的理念,更谈不上什么法治思想了。

萧公权 曾一针见血地指出:「法治只能在两种环境下实现。一为贵族政治,一为立宪政治」。这是因为,权力的强制性质,使得制约权力需要相应 的凭借,或曰实力。英国于世界史上率先实现了限制君权,进而逐步确立法治,并非偶然,它肇始于贵族的抗争,依托英国特 有的政治现实:在英国,贵族不仅具有传统世袭之地位,尚有自身之附庸和武装,以之为后盾,贵族标举法律为批判的武器,试图限制君权:「贵族有抵抗君权之实力,法律亦限制君权之利器」,故「贵族借法 律以自保其利益,法治每凭之以树立也」。

实 际发生的英国宪政史,则要曲折和惨烈的多,贵族通过武器的批判,通过与君权的长期斗争,才逐步形成了有限君权,树立起了所谓的法治。纵观英国历史,从大宪章到内战,再到光荣革命,限制君权、树立法治的过程,是一连串反叛和革命,限制君权, 是击败国王、处死国王、放逐国王的结果。也因此,与其说英国是先法治后民主的榜 样,不如说英国是先革命后法治的典范。 「英国之宪法史正可看作法治由贵族抗君以进于君主立宪之著例。」没有抗争,就没有法治,建立法治的枢纽,端在首先打破权力之垄断。

英国由贵 族政治下的长期斗争而确立君主立宪,并不意味着后来各国均需要重复这一历程。发 生于英国的著例一旦确立,就具有了超越具体实践之上的示范价值,更会被理论家加以抽象总结,而使其他社会学习和仿效成为可能。孟德斯鸠《论法的精神》以英国为论述之范本,提出了君主立宪制的政治主张:如追求自由、主张法治、 实行分权等等,所有这些,在美国的新制度中都得到了相当的体现。

有趣的是,吸 收了从洛克到孟德斯鸠等人政治思想的美国,并非君主国,而是民主国。在 大西洋对岸的美国,有别于旧大陆,并没有贵族制的传统,由新移民组成的社会中,平等是最重要的民情(托克维尔)。独立革命建立的新国家,其核心价值已经载明于《独立宣言》的开篇明义:「我们认为下面这些真理是不言而 喻的:人人生而平等」,美国也因此成为了第一个民主国家。不过,无论是君主国还是民主国,试图确立法治,依旧需要处理如何制约权力的问题,毕竟,只要是权力,就可能专断。

在新生的民主国家诞生之时,美国开国国父们所思考的,不再是如何制约已然不复存在的君权的问题,而是在赶走专断的 英国国王之后,新兴的民主权力本身如何被制约的问题。翻开《联邦党人文集》,随处可见这样的思索,最终,美国的新制度在遵从民主决定权力的原则之外,吸收了 从洛克到孟德斯鸠的思想成果,三权分立,相互制衡的政治原则,既保证了权力的民主来源,也包含了法治的理念:通过将权力横向剖分了三个分支,避免了任一分支的独大,司法作为 三权一支的重要和超然的地位,则又使得法律成为了最高和最终的制衡。

美国立宪史表明,在革命 之后,经由审慎明智的努力,同样可以实现法治。美国宪政民主制度在此后两百多年的运行,还提供了更多的内容,如建立在民主来源之上的宪政制度,既可以增加民众 对于制度的忠诚,竞争性政治和定期的公开选举本身,同时也是对权力的制约,从而,民主是对于法治的支持,立宪政治或者民主政治,是对于法治的保障,而不是像美国国父们一度认为的 紧张关系。民主与法治的结合或者说自由民主体制,也逐渐成为了当今时代民主的主流模式。

英国宪政史表明, 没有抗争就没有法治,对权力的制约首先需要打破权力的垄断。而美国立宪史则表明,打破权力垄断的道路并不只有一条,法治的建立并不需要重复英国贵族政治长期反 抗的路径,但法治的精神依旧在于如何制约权力,哪怕是经由民主确立的权力,反过来,有效的民主制度本身也是对于法治的支持和保障。在某种意义上,英国史是贵族政治实现法治的范本,美国史则是立宪政治或民主政治下实现法治的标杆。

无论英国史还是 美国史,给予我们的最大教益都在于,只有通过抗争打破权力的垄断,才可能有法治的空间。只要专断的权力仍在,法治就不可能有丝毫的可能。如今,距离英美两国确立宪政的时代,已经有了翻天覆地的 变化。英国和美国的宪政历程,都发生在工业 革命之前。工业革命改变了整个世界的面貌,工业化、城市化进程,带来了政治舞台上的角色转移,工人阶级和中 产阶级日益取代国王和贵族成为主角,市民社会、大众传媒、政党政治等新生事物,则在不断提供了新兴的抗争手段。在一个全新的世界中,抗争的方法已经有了根本的改变,但政治的原则并无二致,建立法治的前提依旧是对权力垄断的改 变,而这就需要持续的抗争,需要大众参与的扩大,在当代条件下,只有 将大众的政治意愿转化为政治行动,才能威慑和改变现行权力的垄断。也因此,大众参与的扩大乃是一个国家通向宪政民主的必经路径,通往法治的道路也就是追求民主的道路,20世纪世界各国的宪政民主历 程,一再印证了这一点。

在权力的垄断未曾触及的情况下,不会有法治,党国专政体制下的依法治国,只 是治理术的改进,仍属于法制(rule by law)的范畴,而与法治(rule of law)无涉,也因此,对于所谓18届4 中全会讨论依法治国赋予法治的期待,乃是一种粗浅的错误认知。我们更不要忽视的是,就在此时,针对抗争和大众参与的压制不仅没有收敛,反而愈演愈烈,在这个意义上, 当下中国因其对大众参与的压制,其实正在更加远离法治,而不是相反,那些对所谓依法治国寄予的期待,不仅是虚幻的,更是有害的。

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