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2012年2月4日星期六

思宁:就质疑韩寒答凯迪网友问

思宁律师的回答有很多问题。比如市长的讲话报告没有版权,因为是公务工作内容,产权属于市民。而且市长的讲话报告也不是言论范畴。


http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=1&id=8086840
[原创]就质疑韩寒答凯迪网友问
思宁 于 2012/2/4 5:26:57 发布在 凯迪社区 > 猫眼看人
就质疑韩寒答凯迪网友问

         思 宁

  质疑韩寒的风波在网上"发酵"以来,思宁在凯迪网络致力倡导理性、专业的质疑和讨论,发表了《不专业质疑有风险——麦田质疑"人造韩寒"风波 的启示》和《问萧瀚:韩寒是否公众人物》两篇帖子,并在一些跟贴中回答了凯迪网友提出的有关质疑的法律和道德问题,进行了比较深入的讨论。现将思 宁就质疑韩寒的问题答凯迪网友问及讨论的主要内容整理如下:


  我脑:所谓"质疑",就是利用证据,提出疑问,请人解答。如果有可靠的证据,再下结论,那叫"指证"。思宁老师不至于连"质疑"和"指证"都 分不清吧?


  思宁:"指证"是指出证据,不是"下结论"。"指证"是"质疑"的一种方式。麦田质疑"人造韩寒"就采用了"指证"方式,指出了自以为"可靠 的证据"——《韩寒赛车和博客时间比对表》。
  我脑网友把"指证"排除在"质疑"方式之外,是不合适的。
  思宁认为,"指证"(指出证据)属于质疑的方式,是可以的。思宁只是不赞成超出质疑的范围随意下结论。
  另外,许多人(包括麦田)实际上很难分清质疑和下结论的界限。


  卡拉斯卡拉斯:这次我要批评你,质疑这两个字本身就不存在法律风险,本身就是刘有了充分的余地。任何言论只要声明属于质疑、怀疑,就可以免责 了,不需要所谓的专业水准。


  思宁:"质疑这两个字本身就不存在法律风险",思宁也是这样认为的。所以,您的这句批评无效。
  但是,"质疑这两个字本身"只是文字,文字本身不存在"留有充分的余地"的问题。
  "任何言论只要声明属于质疑、怀疑,就可以免责"的说法没有法律依据。法律不是仅仅看您的声明,更要看您的言论内容是否涉嫌对公民名誉权、荣 誉权的民事侵权,乃至是否涉嫌诽谤罪。比如,麦田在道歉信中就声明自己是"不专业的质疑",但麦田的质疑仍可能涉嫌名誉侵权。李其纲就认为麦田是 在诽谤。
  请卡拉斯卡拉斯注意:法律没有规定"任何言论只要声明属于质疑、怀疑,就可以免责"之类的例外。


  tvufo:但是从宪法来讲,公民有监督权,这做为政治权利与公众人物的民誉权发生冲突时,谁先谁后。
  具体案例是原国家足球队员范志毅名誉侵权案,范败诉。


  思宁:请tvufo注意:宪法没有规定公民对韩寒这样的非公权机关人士有监督权。公民韩寒的名誉权应当依法得到保护。
  范志毅是"国家"足球队队员,而公民韩寒没有"国家"公职身份。范志毅案中虽然提到"公众人物忍受义务",但法院并不认为《东方体育日报》对 原告构成侵权。《东方体育日报》系列报道文章旨在澄清事实,为范志毅洗刷指责。请看该案判决 书:http://www.700210012345.com/Detail.php?ID=519


  我脑:既然思宁老师不承认我这个文盲的说法,贴一个律师的解释——浙江孙律师:指证是指用证据证明某一项事实的行为。对于嫌疑人承认的事实属 于证据规则中的自认,指正一般由他人做出,指明别人所做行为的情况。

  思宁:我脑网友贴的律师的解释是指诉讼中的他人对被告人的"指证",与思宁提到的质疑中的"指证"方式无关。


  我脑:我认为,"指证"这个词汇,如果在法律诉讼范围以外使用时,仍然沿用了"指证"在法律诉讼里的含义。

  思宁:我脑网友混淆了两种"指证":一、诉讼中的他人对被告人的"指证";二、质疑中的"指证"方式,即指出证据,指出对方的可疑之处,要求 对方回答的方式。


  书剑漂零A:一个有明确法律规则约束公众人物的隐私权的国家,对作为质疑方批评方,如果他也是公众人物,他的质疑权是否也有一定的限制,


  思宁:未闻质疑权的限制。不过,中国(大陆)并没有"明确法律规则约束公众人物的隐私权"。


  熊就是兔:按照新闻常识和网络常识在麦田和方舟子站出来之前,你怀疑过HH吗?


  思宁:之前思宁没有怀疑过韩寒,思宁怀疑的是新浪网的博客炒作。之后思宁也认为怀疑韩寒缺乏可靠的证据。


  熊就是兔:思宁老师,请教一个问题,同样的案件,发生在不同的国家里(正常国家|),会不会出现有罪和无罪截然相反的结果?


  思宁:没有完全"同样的案件",也没有完全同等的"正常国家",不同国家的法律和执法总有区别的,但法律和执法相似的国家一般难以"出现有罪 和无罪截然相反的结果"。


 

  言论2012:思宁老师,现在是韩寒起诉人家侵犯名誉权。质疑者根据韩寒父子的文章(木有虚构事实捏造)质疑分析得出的结论,韩寒有找人代笔 的嫌疑。这种行为是否就是违法了?这种质疑行为是不是言论自由批判的一种?如果法律认为这种质疑行为就是侵权。那言论自由的底线在那里?对公众人 物的舆论监督底线在那里?请思宁老师解惑。


  思宁:质疑要留有余地,不能超出质疑的范围妄下结论,否则有可能涉嫌对公民名誉权、荣誉权的民事侵权,乃至涉嫌诽谤罪。


  言论2012:方舟子客观依据上没有捏造事实,根据常识和逻辑推理得出的逻辑判定→韩寒是骗子。在逻辑上这种事实陈述是站得住脚的,至于韩寒 是否是骗子,这个是司法界定的结果。方舟子不是法官,他只是根据合理分析判断得出的的个人判断结论,构不成造谣诬陷,连名誉侵权都说不上。法盲的 个人看法。

 

  思宁:建议看1月31日《新京报》采访律师陈有西、斯伟江与法律学者萧瀚的报道《法律学者看"批评的伦理"》。


 

  少数派权利3:思宁还是比较含蓄~~~很多老方的支持还没有意识到,"肯定是有人代笔的","欺骗了世人,毒害了青少年",如果不成立,这就 是歪曲事实了,而且损害既成


  思宁:思宁站在比双方理性的中立的立场上,相当于法官的立场。


  为放松3:楼主在论坛上看到的全是"信息"而不是证据,就敢下结论?呵呵。
  楼主这种"自封"的法官水平真的不咋地。呵呵。


  思宁:思宁对韩寒作品是否有人代笔没有"下结论","为放松3"网友显然是误读。呵呵。
  思宁也没有"自封"法官,只是说思宁思考的立场"相当于法官的立场",而不是站在原告或被告一方。
  思宁对"为放松3"网友的语文理解能力深表遗憾。

 
  bullcar:[转帖]四川下岗女工质疑韩寒《三重门》抄袭其小说(图)


  思宁:赵幼兵"不晓得《三重门》""也没有看过",只是听同事告诉"有一位17岁的小孩抄袭了她的作品",也"没有去考证",就质疑韩寒《三 重门》抄袭了她的小说。这能说得通吗?


  酷爱猫粪:韩寒案是否有演变为刑事欺诈案的可能?!
  今夜韩寒父子会不会无眠?
  韩寒父子就要与方舟子对簿公堂了。
  但是有木有想过事情演变还有另一种很可怕的可能?
  ————一旦转入司法程序,在司法调查展开后,随着双方抗辩的深入化,这起表面上只是关乎双方名誉权的自诉民事案件,而对其实质的判定,最终 则取决于必须认定韩寒已出版的作品,究竟是否真实地出自那个赛车手韩寒之手?
  包括韩寒所提供的全部人证、物证,也一一都要经受最严肃的而且为社会高度瞩目的公开检核。因而势必很难作弊!
  如果署名韩寒的作品最终被法庭确认主要部分确实出自车手韩寒本人,那么由于方舟子质疑不实,自然应当承担道歉及赔偿名誉损失的责任。
  但是,如果根据方舟子及网民们提供并且会继续被揭发而不断出现的大量线索,司法调查中竟然发现:确实存在原告方说谎、甚至包括伪造证据、做伪 证的情况——那么这就将是刑事犯罪——伪证罪。
  因而据此进一步展开的深入调查,就有可能将转变为刑事侦察!
  如果全部司法调查最终证实:所谓署名韩寒的多数作品,实际的确并不是出自这位年轻车手韩寒之手——那么这个结局就将绝对不是简单地撤诉、败诉 的问题了。
  由于韩寒已经出版的作品涉及到巨大的经济利益——书籍码洋金额高达千万以上8位甚至9位数字,而造假过程又绝不是韩寒父子两个人所能完成,那 么这必然是一种集团性作案——因此这个案件的审理,最终势必改变性质,由一起民事自诉的名誉权案件而转变为一起重大的经济欺诈和犯罪案件。
  而且,这是一起目前还很罕见地利用社会文化资源,组织多人集团进行包括网络的欺诈犯罪,从而牟取巨大非法经济利益(联通出版界和书商)的刑事 案件!!
  这个后果将非常严重喔!如果作品不是韩寒所写的,那么这起案件后果会很凶险,可不是前此方舟子打假事件那种仅仅涉及少数个人名誉权的案例所可 以比拟滴。
  想想都会怕!你们懂得!
  韩寒父子啊,那些书难道真滴是这个车手韩寒所写么?
  如果不是韩寒所写,从今夜你们应无眠!!


  思宁:即使代笔也不构成诈骗罪,只是署名权的民事问题。
  《中华人民共和国著作权法》第十七条规定:"受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合 同的,著作权属于受托人。"也就是说,公民有权委托请他人代笔。比如,领导讲话由秘书代笔,但发表时署领导的姓名。这是合法的。
  从法理上分析,著作权属于私权,在不违背公序良俗原则的前提下,可以自由转让。只要作者与著作权的受让人处于平等地位,作品署名权的自愿转让 不会给社会或者他人利益造成不良影响。
  假设酷爱猫粪是市长,思宁是市长秘书。思宁及秘书团队写了市政府工作报告,市长去人大会上作报告,署名酷爱猫粪,报纸也报道说是酷爱猫粪作市 政府工作报告。市政府工作报告单行本出版后,出版社按规定支付给酷爱猫粪稿费。
  难道中国的法律会认定酷爱猫粪和思宁作伪证,并追究酷爱猫粪和思宁及秘书团队涉嫌诈骗犯罪吗?不会的。请酷爱猫粪放心。
  涉及经济利益也属于私权范围。
  开个玩笑:假设思宁写了一本书。酷爱猫粪求思宁把署名权和稿费给他,条件是认思宁为干爹。思宁欣然同意。书出版后,洛阳纸贵,酷爱猫粪获得了 数十万元稿费。思宁也乐得其中。这样做违法吗?没有违法,更不是犯罪。


  言论2012:叹为观止,不公平竞争涉嫌商业欺诈,属于私权范围?思宁老师的意思是,不论怎么质疑,涉嫌公共产品欺诈和不公平竞争,也没有违 法?
  如果把一个文学素养狗屁不通的青年包装成青年文学天才,从而推出商业作品参与市场不公平竞争进行欺诈的行为,不算违法?算正当的市场竞争行 为?
  这样就意味着人造处女还是处女?
  这结论太荒谬了!
  意味着人造百大思想家就是真实的百大思想家,法理上是行得通的。
  我是法盲,确实不懂法理,请思宁老师解惑!


  思宁:韩寒的作品基本上属于私权产品,不是什么"公共产品",人家也没有摊派单位买韩寒的书。在私权领域"不公平竞争"是客观存在的。比如, 你爸有钱,可以让你乘飞机到处参加比赛;他爸没有钱,他只能在当地参加比赛。你和他的竞争的确不公平,但这种不公平没有违法。
  你认为韩寒"文学素养狗屁不通"没有用,关键是成千上万人(粉丝)认为韩寒具有作家的"文学素养",并且愿意买他的书。况且,文学不是科学, 没有科学标准。这个浮躁的粉丝时代就喜欢韩寒的"文学素养"。你说韩寒"文学素养狗屁不通"的个人偏见,不能当作判断是否不公平竞争和是否违法的 依据。


  言论2012:如果一个十七岁的孩子通过涉嫌舞弊科考获得名声,通过商业炒作售卖不属于自己创作的商业产品《三重门》。
  对消费者来说,是不是存在欺诈行为?


  思宁:如果"舞弊科考",当然是欺诈。但你要证明是舞弊。
  如果对合法获得赠与署名权后的作品的炒作,没有利用公权力售卖,并不违法,也不构成对消费者的欺诈。只能算是道德问题。当然,你还得证明不是 韩寒自己创作的。
  张三请李四代笔,以张三的名义发表并由张三获得稿酬,在民法上可以理解为李四对张三的赠与。只要不会给社会或者他人利益造成不良影响,法律并 不干预。


  言论2012:明白你的意思了,及时是韩寒是找人代笔的,只要没有给社会和他人不良影响,都是正当的。
  也就意味着造神雷锋是正当的,造神韩寒的这种行为也是正当的。
  质疑韩寒是否找人代笔毫无意义。


 

  思宁:你没有明白。
  没有违法,不等于在道德上"都是正当的"。
  "造神雷锋"利用公权力,对社会造成不良影响,不可能是正当的。
  "造神韩寒"只是你的猜想。就算真是,也要具体分析道德上不正当和不合法的界限,分析不同的责任人。
  "质疑韩寒是否找人代笔"是有道德意义和文学研究意义的,也不排除有法律意义。


 

  言论2012:刚才和思宁老师的谈话让我对这次质疑行为感觉已经毫无意义
  思宁老师认为:
  韩寒就是找人代笔了,在民法上可以理解为别人对韩寒的赠与。只要不会给社会或者他人利益造成不良影响,法律并不干预。
  如果对合法获得赠与署名权后的作品的炒作,没有利用公权力售卖,并不违法,也不构成对消费者的欺诈。只能算是道德问题。
  这意味着什么,商业炒作的百大思想家是合理合法的,哪怕他脑袋里面木有任何思想内涵。
  唉,山寨的中国,合法山寨。
  各位都醒醒吧!
  韩寒是否骗子不重要了,最多就是不敢面对公众质疑出来展示自己真实"思想"的伪百大思想家。
  我们不停的质疑,真相就是这个---什么是真实的,什么是虚假的。
  合法的虚假也是真实,这就是答案!

 
  思宁:思宁没有认为"百大思想家是合理"的,思宁也不认为韩寒是思想家。但你也不能说韩寒"脑袋里面木有任何思想内涵"。思宁认为,韩寒还是 比较聪明的人。
  韩寒能被评上思想家,不是韩寒的错,而是社会的错,是评选机构和评选方法的错。
  "合法的虚假"只是你的猜测,不见得是"真实",更不见得是"答案"。


  言论2012:嗯,明白思宁老师的意思了。
  到目前为止,韩寒实际上已经宣判了自己的真实。
  不管怎么样,这次争论学到了很多东西。
  对真实领悟更深。
  对人性领悟更深。
  谢谢思宁老师。


 


[此贴已经被作者于 2012/2/4 5:33:26 编辑过]
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回帖人:思宁    影响力指数:44 | | 发短消息 | 只看此人 | 不看此人 | 2012/2/4 5:31:52    跟帖回复:
沙发

  熊就是兔:思宁老师好像没有分析消费者和商家之间的法律关系?
  假如我买了一本书,书上介绍作者是张三,并介绍了张山的具体背景以及如何如何了得,还有他创作这本书的一些经过和心得,最后这本书被证明不是 这个叫张三的人写的,我可否告商家出版商等欺骗消费者商业欺诈?


 

  思宁:《中华人民共和国消费者权益保护法》对这类问题没有明确规定。消费者权益保护法规定了经营者(比如"商家出版商"、书店)与消费者进行 交易(注意只是指"交易"这个买卖过程),应当遵循诚实信用的原则,但没有规定署名者、作者应当遵循诚实信用的原则。署名者、作者不是经营者。 "商家出版商"并没有把韩寒的书谎称为鲁迅的书或者金庸的书之类来欺骗消费者,也没有把三百页谎称为八百页,韩寒的书也没有侵犯他人的著作权,内 容也没有危害社会公共利益或者他人合法权益。所以,你告的话,估计法院不会受理。


  熊就是兔:经营者应当遵循诚实信用的原则,这句话如何"解释"?
  经营者是个什么概念,假如指的是书商或出版社的话,他们和署名者,作者之间又是什么样的法律关系?
  谢谢


  思宁:经营者是指与消费者进行交易的对方。读者买书一般不是向作者买,而是向"书商或出版社"或书店买。以书店为例,书店没有义务去审查谁是 真正的作者(卖《毛泽东选集》也没有义务去审查其中哪篇不是毛泽东原创)。书店的诚实信用,主要体现在价格、质量等交易服务中。比如,不能把别人 的书当作韩寒的书卖,不能搞价格欺骗,不能违约不卖,不能把三百页谎称为八百页,不能把印刷缺页的书当作合格的书,不能违反邮购的承诺,等等。书 店与署名者、作者没有直接的法律关系,而跟出版社有销售、批发的商业法律关系。


  熊就是兔:如果网友或思宁老师觉得我的对比不合理是两码事,没关系,你们就当我提了两个问题:(1)达芬奇家具有罪?为什么?(2)假如HH 被认定是人造的,他及相关方有罪?为什么?

 

  思宁:达芬奇家具不是人,本身没有罪。达芬奇家具的商家如果真是造假,也不见得就是犯罪,一般只能认定为民事违法,并承担民事责任。
  即使韩寒某些作品是代笔也不构成诈骗罪,只是署名权的民事问题。
  《中华人民共和国著作权法》第十七条规定:"受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合 同的,著作权属于受托人。"也就是说,公民有权请他人代笔。比如,领导讲话由秘书代笔,但发表时署领导的姓名。这是合法的。
  从法理上分析,著作权属于私权,在不违背公序良俗原则的前提下,可以自由转让。只要作者与著作权的受让人处于平等地位,作品署名权的自愿转让 不会给社会或者他人利益造成不良影响。
  张三请李四代笔,以张三的名义发表并由张三获得稿酬,在民法上可以理解为李四对张三的赠与。只要不会给社会或者他人利益造成不良影响,法律并 不干预。


  江上小堂:什么叫"受让人处于平等地位"?还有这个"受让"对相关利益人是公开的吗?


  思宁:不是"受让人处于平等地位",而是"作者与著作权的受让人处于平等地位"。"平等"是指不能利用暴力威胁、权势强迫等手段。
  法律没有规定这种"转让""受让"要公开,私权范围的东西没有义务都要公开。


  熊就是兔:比如说我作为书籍的消费者,起诉出版社,思宁老师觉得我胜算如何?

 
  思宁:没有什么"胜算",而是法院不受理。出版社也没有义务审查作者、署名人是否接受他人赠与署名权,除非有人提出异议。


  引火虫:非粉非黑,随便问一句
  假定韩的作品真是别人代笔,在第一个提出质疑出现时便公告是他人转让的著作权,那当然不构成诈骗罪。但悬赏重金死扛到现在,不入罪是否公正。


  思宁:你只是"假定",怎么能要求人家"公告是他人转让的著作权"?对"他人转让的著作权"也没有义务"公告"。
  如果有人"假定"你是私生子,你有义务"公告"是谁"私生"你的吗?
  著作权属于私权,当事人没有诈骗纠纷,不可能"构成诈骗罪"。


  tvufo:韩寒的炒作媒体有错,韩寒本人也有,他是参与者。
  现在不是说韩寒聪明不聪明的问题,是在论他有没有造假。


  思宁:你没有证据证明韩寒本人是评选的"参与者",韩寒不是评委,他是被评上的。至于"炒作",法律并不禁止。你发这个帖子,别人也可以说你 在炒作,但法律不禁止。
  现在既是说韩寒聪明不聪明的问题,也是在论他有没有造假。


  tvufo:这有点违背常识了吧。你也没有权力指责评选方式不对。
  其中的评选是有根据韩寒思想作有参考的,而韩寒如果是代笔,那么是他欺骗在先。


 

  思宁:思宁确实没有批评指责的权力,但有批评指责的权利,即言论自由的权利。
  你没有证据证明韩寒找人代笔,"欺骗在先"。况且,思宁不认为韩寒的作品能证明他是思想家,封他思想家只是一种浮躁的廉价的炒作。


  tvufo:哦,我现在只是设立在假如是代笔上呀。
  是的,可以批评评选方式,这个是我说得不靠谱,但是你说与韩寒无关,不大对丫。


 

  思宁:思宁没有说"与韩寒无关"。当然有关,有关不等于违法或有错。


  熊就是兔:思宁老师,你这样一理我有点清楚了,请问假如我是HH书籍的消费者,假如HH被证明是人造的书籍并非本人所写,我有权利起诉他书籍 的出版社吗? 或者我作为消费者有要求出版社出示证明书籍是HH本人所写的证据的权利吗?


  思宁:已经回答了。出版社也没有义务审查作者、署名人是否接受他人赠与署名权,除非有人提出异议。


  tvufo:得奖作品如果不是本人写的,违法。
  另外给广告商或书商造成损失,可索赔


  思宁:您没有证据证明不是韩寒本人写的,可能违法的是你。
  广告商或书商已经赢利了,没有造成损失。


 

  tvufo:作为读者,如果发现作者是代笔,有权利退货索赔。当然这现在只是我的主观判断,法理依据,你不防去找找


  思宁:只是你的主观判断,没有法理依据。因为,你没有证据证明是代笔,也没有办法证明代笔损害了你的权益。况且,卖书给你的不是作者,你无权 向作者退书。你知道《毛泽东选集》有些文章是别人原创的,你有权到纪念堂向遗体毛泽东退书吗?


  两兄:思宁啊,这例子太扯了吧?毛还有行为能力吗?还能负法律责任吗?


  思宁:这是思宁归谬法的幽默。你没有看明白,思宁深感遗憾。


  言论2012:这意味着韩寒找人代笔谋取社会名声和商业利益行为是合法的
  那么网民对此质疑的行为是否侵犯了韩寒的私人权利,是不正当的(道德上)


  思宁:你没有证据证明韩寒找人代笔谋取社会名声和商业利益。
  网民的质疑有些是合理合法的质疑,有些超出了质疑的范围,侵犯了韩寒的私权(名誉权、著作权等),甚至涉嫌诽谤罪。


  言论2012:现在挺韩者认为网民质疑的行为就是侵犯私人权利,就是诽谤造谣。
  思宁老师认为这种指责正当吗?


 

  思宁:几乎没有挺韩者这样认为。
  对质疑要具体区分。网民的质疑有些是合理合法的质疑,有些超出了质疑的范围,侵犯了韩寒的私权(名誉权、著作权等),甚至涉嫌诽谤罪。
  对于喜欢质疑的网友来说,麦田因其不专业而"败走麦城"是一个警示:如果您要质疑别人,先要反省一下自己的专业领域,再掂量一下自己的专业水 准,以避免说外行话而曲解事实、贻笑大方;质疑别人使用的证据要经过专业的内行的考证,包括向专家咨询,不要以为网搜的结果就是"眼见为实";质 疑不能感情用事。像麦田这样用"激起本人愤怒"的"着急"的心态去质疑,难免造成不客观不理性的失误;质疑中的逻辑论证要严密,不能用臆想代替证 据进行"阴谋"假设及推理;质疑要留有余地,不能超出质疑的范围妄下结论,否则有可能涉嫌对公民名誉权、荣誉权的民事侵权,乃至涉嫌诽谤罪。


  言论2012: 如果按照套话,就是以法律为依据,以事实为准绳进行质疑。
  可是这事实就是对韩寒的文章进行常识、逻辑分析判断,得出质疑结论的。
  结论就是韩寒有找人代笔的嫌疑。
  这行为很正当。没有侵权。
  有问题吗?思宁老师。


  思宁:有问题。
  文学作品可以虚构,不能完全用"常识、逻辑分析判断"来质疑。况且,"常识"往往不能解释特殊智力、体力现象,"逻辑分析判断"也不能解释反 逻辑的文学和其他怪异现象,不能代替事实证据。
  质疑通常不能得出"结论",有事实证据才能得出"结论"。仅凭"常识、逻辑分析判断"就下结论,不仅违反科学原则,也可能涉嫌侵权、诽谤。
  "常识"不是"全识",也不是"特识",更不是"事实",不能解释"全部",也不能应对"特殊",更不能代替"事实"。


  江上小堂:著作权是一系列权益的集合,包括收益权、发表权、修改权、署名权等。其中署名权不得转让。我国法律对署名权是否可以转让没有明确规 定。但按《中华人民共和国著作权法》规定
  第五章 法律责任和执法措施
  第四十六条 有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
  (一)第(三)项第(三)项,发表其作品的;
  (二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
  (三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
  (四)歪曲、篡改他人作品的;
  (五)剽窃他人作品的;
  从这些法律条文可以推断,即便著作权人许可,也不能将署名权转让给他人。因为"(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的", 并没有加前置条件:"未经著作权人许可"。就说明,不管著作权人是否许可,都不能"在他人作品上署名的"。


  思宁:江上小堂网友说的"署名权不得转让"没有法律依据,只是有些学者的看法。也有的学者认为法理上可以转让的。
  《中华人民共和国著作权法》第十七条规定:"受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合 同的,著作权属于受托人。"这个规定虽然没有直接点明署名权可以通过委托合同约定转让,但由于著作权包含署名权,仍可以理解为间接允许署名权通过 委托合同约定转让。在现实中,领导讲话由秘书代笔,发表时署领导的姓名的情形,就可以理解为:秘书的署名权通过领导与秘书的行政委托合同约定转让 给了领导。
  《中华人民共和国著作权法》第四十七条提到的"没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的",其实已经加了"前置条件",即第四十七 条开头提到的"有下列侵权行为的"。也就是说,通过委托合同约定转让后,"没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的",就不是"侵权行 为"了。否则,许多领导发表或被发表秘书代笔的文章,岂不是都要承担侵权责任?
  第四十七条提到的"未经著作权人许可"和"没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的"分别表述在并列的第(一)项和第(三)项中。 不能把第(一)项理解为第(三)项的条件。"未经著作权人许可"是指著作权人没有许可的一种情形,不能理解为"是否许可"的两种情形。只要著作权 人"许可"署名权转让,受让人就可以在原作者作品上署上受让人的名。


  江上小堂:政论文章可代写。政论文章的价值在于其观点,这个是署名者贡献的。代写者只是贡献写作技巧和时间精力。
  助手为政治家拟稿,本身就他的工作。政治家发表文章和讲话,也是他的工作内容的一部分,已经得到了报酬。政治家在职时的演讲集,不能用来以个 人名义出版收取稿费。
  我没听说,美国总统将他在职时的署名文章或演说以他个人名义汇集出版的事情。有这种情况吗?


  思宁:哪些文章可以代写,在法律上并没有规定。秘书代领导写的文章,也不一定是政论文章,也有非政论的。
  领导的政论文章的观点,不一定是署名的领导贡献的,代写的秘书往往有贡献,或者说,领导和秘书都有贡献。秘书如果只有"写作技巧和时间精 力",没有思想观点,恐怕是难以胜任的。
  思宁不知道美国总统是否有"将他在职时的署名文章或演说以他个人名义汇集出版的事情",但思宁知道中国有的领导有这类做法。当然,不排除他人 代写的文章经过了领导的修改。


  一家村主:一般代笔问题不大,但韩寒参加全国新概念作文大寒的那三篇文章,是不是经得起检验?在全国大赛中弄虚作假,与高考舞弊何异?


  思宁:如果参赛规则规定必须是现场独立完成的,那当然可以检验,违规作弊肯定是不行的。但如果有人记忆力强,能够事先记住别人为其准备的文 章,并在现场灵活套用成文,自己用笔写出来,没有违反比赛规则,仍不能视为"代笔"作弊。要怪只能怪出题的人笨蛋或者比赛规则有漏洞。
  没有确切的证据,不能说韩寒"在全国大赛中弄虚作假"。


  马甲被锁了:这个不是一般的代笔,而成年人冒充未成年人发表小说,以此获取巨大的商业利益,就像一个农民冒充省长诈骗一样,应该构成诈骗罪。


  思宁:成年人把署名权转让给未成年人的行为,属于私权范围。只要不违背公序良俗原则,不会给社会或者他人利益造成不良影响,法律并没有禁止。 诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。既然法律没有禁止成年人把署名权转让给未成年人,那 就不是"非法",就不存在"非法占有"的问题。假设你有未成年的儿子或女儿,思宁写了一首儿歌,让你儿子或女儿以他(她)的名义在某少年报发表, 你真的以为你儿子或女儿以及思宁"构成诈骗罪",应当追究刑事责任吗?
  要知道,未成年人在成年人的作品上署名,不等于作品就能发表,即使发表,也不见得就能"获取巨大的商业利益"。假设你是一位小有名气的作家, 你真的相信你的作品让你未成年的子女署名发表,出版社的编辑就一定会相信是你未成年的子女自己写的,就能让你的子女"获取巨大的商业利益"吗?其 实,发表不发表,权责在编辑;有没有商业利益,关键看市场。
  如果成年人把署名权转让给未成年人的作品获得编辑的认可和读者的认同,说明大家接受了作品,读者得到了作品(书),并得到了阅读享受的利益。 读者这种所得和受益与诈骗犯罪受害者利益受损,显然是不同性质的两回事。


 

  江上小堂:如果"转让""受让"涉及到第三方利益,这就不仅是两人的私权。就必须公开。比如,如果读者了解到"三重门"是实际上韩仁均写的, 转让给了韩寒,就可能不会买这本书。

 

  思宁:你这是假设。既然私权范围没有义务公开,也就不存在是否公开涉及到第三方利益的法律问题,而只有道德问题。从法律上说,书署名韩寒,说 明韩寒有署名权。读者买书时看韩寒的名气,实际上已经接受了韩寒的署名权。在署名权这一法律含义上,出版社、书商、书店都没有欺骗读者,而读者买 到的确实是真的书,不是空页缺码等质量不合格的书,读者也从阅读中得到益处。也就是说,读者的合法权益没有受到侵害,只是道德上可能伤害了某些读 者的感情。所以,要分清法定权益问题和道德感受问题的界限。
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题图为韩寒受到麦田、方舟子的质疑。图片出处为http://book.163.com/12/0129/18 /7OV42BIK00923INC.html
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《不专业质疑有风险——麦田质疑"人造韩寒"风波的启示》http://club.kdnet.net /dispbbs.asp?boardid=1&id=8060403&page=1&uid=&usernames=&userids=&action=
《问萧瀚:韩寒是否公众人物》http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=1& id=8075502&page=1&1=1#8075502

 

        韩寒诉方舟子案件讨论会明晚举办

 

  韩寒2月3日已向上海市普陀区人民法院起诉方舟子。法治夜话互动节目拟于2月5日21:30在美国原版RC的2710009语音群举办韩寒诉 方舟子案件讨论会(IS语音1032672频道转播),由中国法学会会员思宁主持。欢迎转发通知,欢迎挺韩挺方等不同观点的网友参与讨论。
  请到www.raidcall.com点击V6.0.8 3.1MB-Windows软件"Download"下载,选择"繁体中文"安装。注册账号、昵称(台湾版RC用户需重新注册)后登入,输入群ID号码 2710009进入。或到http://www.ispeak.cn/isdown.aspx下载安装软件,在浅灰色文字"输入频道ID,回车进 频道"提示框中输入1032672,回车进入。
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回帖人:佳能 [实名认证用户]    影响力指数:4 | | 发短消息 | 只看此人 | 不看此人 | 2012/2/4 5:38:23    跟帖回复:
第 3 楼

此次事件,并不适用"严肃的"中国法律来解释,一切都掌握在老大哥手里,围观韩寒怎么被玩死,呵呵。
思宁的严谨思维,并不适用解释韩方之争,这事情总的来说,黑幕重重,绝不是公堂断案那么简单。
韩寒的七寸已被人捏住。韩寒已成玩具。



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